LIVORNO

183/10 Ecco il nome della riforma del diritto del lavoro. Istruzioni e modalità d'uso.

2010-11-22T05:44:00.001-08:00

Quello che fino a ieri abbiamo chiamato provvisoriamente “Collegato Lavoro” oggi ha un suo nome definitivo ed un numero progressivo perché da progetto si è trasformato in legge: La legge 183/10 che sarà pubblicata sul supplemento ordinario 243 alla «Gazzetta Ufficiale» 262 di oggi 9 novembre 2010 e che, conseguentemente, dovrebbe entrare in vigore dal 24 novembre prossimo.

Molti di voi ricorderanno che questa legge ha avuto una sua prima vita a marzo di quest'anno quando al termine dell'iter parlamentare è stata inviata al Presidente della Repubblica per la firma. Napolitano, tuttavia, nell'esercizio dei suoi poteri, ha restituito il testo alle Camere con alcune annotazioni ritenendo una parte dello stesso disarmonico con i principi costituzionali. In particolare Giorgio Napolitano ha osservato come le norme in tema di Arbitrato escludessero il diritto costituzionalmente garantito per ogni cittadino di rivolgersi alla magistratura ordinaria per la tutela dei diritti.

A quel tempo, come Giuristi Democratici e come Retelegale.net abbiamo dato vita a numerose iniziative di sensibilizzazione e abbiamo registrato il rifiuto del Capo dello Stato come una vittoria, seppur temporanea.

A seguito di tale reimmissione del testo nel percorso legislativo, le Camere hanno introdotto significative modifiche a quella parte che il Presidente della Repubblica aveva chiaramente bollato come in odore di anticostituzionalità. Il resto della norma è rimasto praticamente identico.

Tuttavia, come avevamo già anticipato negli interventi pubblicati durante il dibattito parlamentare relativo alla prima stesura del Collegato Lavoro, le catastrofi che questa legge introduce sono due e non una. La prima catastrofe è l'introduzione dell'Arbitrato come metodo di risoluzione delle controversie in tema di diritto del lavoro e la seconda catastrofe è la riforma dei termini di decadenza per l'azione conseguente all'estinzione dei rapporti di lavoro.

Diciamo subito che la prima catastrofe è scongiurata mentre la seconda no.

Vediamo nel dettaglio che cosa è cambiato tra la prima e la seconda stesura della norma.

In tema di arbitrato:

Nella prima stesura si modificava l'art. 410 del Codice di Procedura Civile eliminando l'obbligatorietà del Tentativo di Conciliazione presso la Direzione Provinciale del Lavoro rendendolo facoltativo. Si introduceva, poi, la possibilità per il lavoratore ed il datore di lavoro di ricorrere, anziché al Giudice del Lavoro e quindi al Tribunale, ad un collegio arbitrale di misteriosa composizione, cui affidare il compito di decidere, anche secondo equità e quindi non secondo la legge, tutti le tipologie di controversia che fossero insorte tra le parti. Si introduceva, poi, subdolamente una “possibilità” per le parti di prevedere direttamente nel contratto di lavoro e quindi al momento dell'assunzione, l'obbligo di rivolgersi agli Arbitri e non al Tribunale in caso di controversie. Questa possibilità, in realtà, si sarebbe risolta in una favorevole opportunità per i datori di lavoro e in un obbligo per i lavoratori i quali, costretti dalla necessità di un lavoro e di una retribuzione, niente avrebbero potuto opporre rinunciando per sempre alle tutele previste dalla legge e alle garanzie di un processo davanti al Giudice del Lavoro.

Nel testo definitivo della 183/10, e precisamente nell'art. 31, per la verità, scompare questa sciagura e l'arbitrato si configura come una possibilità in tutto e per tutto e mai come un obbligo.

Resta la facoltatività del tentativo di conciliazione che, tuttavia, da semplice tavolo di funzionari che tentano di avvicinare le posizioni delle parti, si trasforma in un vero e proprio collegio con l'obbligo, al termine della discussione, di formulare una ipotesi transattiva il cui mancato accoglimento da parte di una delle parti dovrà essere valutato dal Giudice ai fini della decisione, ad esempio, in punto di attribuzione delle spese legali.

Ma, come visto, la novità positiva è che del tentativo di conciliazione possiamo molto volentieri fare a meno anche perché questo istituto, che fa perdere 60 giorni di tempo a chi agisce, in questi anni è servito principalmente ai datori di lavori per farsi degli sconti nell'ambito di controversie aventi ad oggetto il pagamento di retribuzioni dovute e non corrisposte. Il lavoratore si è spesso sentito proporre, in quella sede, una cifra di gran lunga inferiore rispetto a quanto effettivamente dovuto dal datore e si è trovato nelle condizioni di accettarla anche in considerazione della abnorme durata dei processi e dell'alea costituita per lo più dalla possibilità che, medio tempore, l'ex datore di lavoro fallisse o divenisse comunque insolvente vanificando l'azione giudiziaria.

Quanto alla possibilità di introdurre la clausola compromissoria, che altro non è se non l'accordo con il quale le parti deferiscono ad arbitri la controversia, direttamente nel contratto di lavoro, come si è detto, questa, nella stesura definitiva, scompare. Non solo: è vietata, così come è vietato stipulare il patto con il quale di sceglie di attribuire ad arbitri privati la competenza a decidere sulle controversie relative al rapporto di lavoro, prima che sia trascorso il periodo di prova per evitare comunque che il lavoratore si trovi in una condizione di soggezione e di impotenza di fornte alla richiesta del datore di lavoro. Non solo: il deferimento ad arbitri è sempre vietato per l'azione di impugnazione del licenziamento.

Come si vede ci troviamo in un quadro radicalmente diverso rispetto a quello che disegnava la prima versione della riforma scartata dal Capo dello Stato.

Adesso è compito nostro e di chiunque abbia a cuore la tutela dei diritti dei lavoratori divulgare il più possibile il suggerimento di rifiutarsi sempre e comunque di sottoscrivere accordi che limitino la giurisdizione del Giudice del Lavoro e la scagura è definitivamente scampata.

In tema di termini di decadenza per l'azione conseguente all'estinzione dei rapporti di lavoro.

E' l'art. 32 della 183/10 ad occuparsi di questo tema. Non esiste alcuna differenza tra la prima e la seconda stesura della norma. Essendo la questione molto delicata procedo ad analizzare punto per punto facendo seguire ad ognuno una breve e schematica spiegazione.

“Art. 32.

(Decadenze e disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato)
1. Il primo e il secondo comma dell'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, sono sostituiti dai seguenti:
«Il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma scritta, ovvero dalla comunicazione, anch'essa in forma scritta, dei motivi, ove non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso.

L'impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso.
Qualora la conciliazione o l'arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l'accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo».”

Fin qui, verrebbe da dire, tutto bene, nel senso che oltre al termine di 60 giorni, che già esisteva, per impugnare anche stragiudizialmente (quindi con una raccomandata con ricevuta di ritorno e solo con quella) il licenziamento che si ritiene illegittimo, viene introdotto un secondo termine, di 270 giorni (circa nove mesi) per il deposito del ricorso presso il Tribunale. Non è un problema. Basta saperlo e francamente non credo siano molti i casi in cui il deposito avviene dopo un paio di mesi. Tant'è, questa è la nuova norma, basta starci attenti. Nessuno sconvolgimento. Naturalmente se si vuole coinvolgere la Direzione Provinciale del Lavoro con un preventivo esperimento del Tentativo di Conciliazione (sconsigliato), allora i termini si sospendono per poi ridecorrere dall'eventuale mancata conciliazione.

“2. Le disposizioni di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche a tutti i casi di invalidità del licenziamento.”

Ecco le prime note dolenti. Che significa questo inciso? Che bisogno c'è di inserirlo? Certamente vuol dire che questi termini si applicano al licenziamento per giusta causa, per giustificato motivo oggettivo e per giustificato motivo soggettivo invalidi, ma poi? A quali altri tipi invalidità di licenziamento? Ad esempio: sappiamo che il licenziamento, per legge, deve essere intimato in forma scritta per cui se viene intimato oralmente si parla di un tipo di recesso invalido. Fino a questo riforma non c'era alcun termine di decadenza perché i 60 gg. cominciavano a decorrere dalla data di ricezione della comunicazione per cui in assenza di questa non decorreva alcunché. Ma adesso? Non sarà che questa generica espressione comprende anche i licenziamenti intimati oralmente?Perché in quel caso sarebbe molto complicato provare il giorno in cui il recesso si è verificato per poi dimostrare che l'azione è stata esercitata entro i termini stabiliti dalla legge. Si pensi ad esempio ad un rapporto di lavoro totalmente o parzialmente irregolare e alla difficoltà di ottenere la collaborazione dei colleghi. Questo mi pare un problema di difficile soluzione e attenderemo che la Corte di Cassazione sia messa nelle condizioni di dare la corretta interpretazione alla norma sperando che questa vada nel senso di escludere l'applicabilità della stessa al caso del licenziamento intimato oralmente data la inesistenza giuridica di tale atto e non la sua semplice nullità.

“3. Le disposizioni di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano inoltre:

a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimità del termine apposto al contratto;
b) al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a progetto, di cui all'articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile;
c) al trasferimento ai sensi dell'articolo 2103 del codice civile, con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento;

d) all'azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni, con termine decorrente dalla scadenza del medesimo.”

Ecco il nucleo fondamentale e allo stesso tempo la parte più pericolosa della riforma.

Il termine di decadenza di 60 giorni per l'impugnazione e di 270 giorni per il deposito del ricorso non si applica più solo ai licenziamenti ma anche alle domande avente ad oggetto l'accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro, e quindi alla conversione dei contratti precari (a termine a progetto, etc,) in contratti stabili e ai trasferimenti illegittimi. Si introduce, cioè, un termine ultimo oltre il quale si perde il diritto di agire per la tutela dei propri diritti in un ambito nel quale, come è noto, non si è immediatamente nelle condizioni di poter sapere se il rapporto di lavoro si stabilizzerà o meno. In molti casi, infatti, a seguito di una iniziale costituzione di un rapporto di lavoro parasubordinato (che quasi sempre simula un rapporto subordinato e quindi è convertibile) si viene assunti con contratto a termine (quasi certamente valido e non convertibile) con la promessa da parte del datore di lavoro di una futura stabilizzazione. Ma, e qui nasce il problema, se il termine del contratto spira dopo 60 giorni il lavoratore si trova nella difficile situazione di scegliere tra inviare la raccomandata in costanza di rapporto di lavoro, compromettendo la possibilità di vedere naturalmente stabilizzato il rapporto, o rinunciare all'azione confidando nella stabilizzazione che, come spesso avviene, potrebbe non concretizzarsi. Quello che è certo è che il precariato cambia pelle, si trasforma e, sotto alcuni profili, si istituzionalizza. La trasformazione del contratto precario nullo in contratto subordinato diventa un'azione con una dead-line, come direbbero gli aziendalisti, con un termine di decadenza esattamente come l'impugnazione di un licenziamento con una equiparazione che stabilisce la cronicità dell'uso improprio, o per meglio dire dell'abuso, dei contratti a progetto e di quelli a termine al punto da dover ricorrere ad un sistema di smaltimento dei ricorsi in nome della certezza dei diritti.

“4. Le disposizioni di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche:

a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine;

b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e già conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge;presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge;
c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento;

d) in ogni altro caso in cui, compresa l'ipotesi prevista dall'articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l'accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto.”

Attenzione attenzione. E' necessario dare la massima diffusione a questa norma perché introduce un termine di decadenza preciso per tutti quei contratti a termine che si siano estinti prima dell'entrata in vigore della legge in esame. Il termine decorre dalla data di entrata in vigore della 183/10 e, quindi, dal 24 novembre 2010 e conseguentemente il termine ultimo per impugnare i contratti a termine, se non abbiamo fatto male i conti, è il 23 gennaio. Questa norma inciderà in maniera notevole sulle stabilizzazioni impedendo a moltissimi precari di esercitare i propri diritti anche perché la stampa e la maggior parte dei dibattiti sul contenuto di questa norma si sono concentrati sull'arbitrato senza evidenziare come in realtà la riforma peggiore fosse proprio questa.

“5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.
6. In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà.

7. Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l'eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell'articolo 421 del codice di procedura civile.”

Questi ultimi tre punti mettono un tetto al risarcimento del danno che il lavoratore può richiedere in caso di trasformazione del contratto a termine con l'aggravante di introdurre tale limite anche per le cause già in corso. Ancora sconti e sempre da una sola parte.

Al termine di questa disamina, che spero sia utile, vorrei svolgere una breve considerazione. Ancora una volta ci troviamo di fronte ad un attacco nei confronti dei diritti dei lavoratori. Non c'è dubbio. Ancora una volta si alleggeriscono le responsabilità di coloro che sfruttano il precariato per aumentare i profitti delle proprie aziende. In questi mesi, a proposito di questa riforma ho sentito molti parlare a sproposito di cancellazione dell'art. 18 e ho constatato la mancanza di una analisi approfondita sul tema che, purtroppo, oggi determina lo sdoganamento di un principio, come quello descritto dall'art. 32 sopra riportato, che peggiora senza dubbio la condizione dei lavoratori precari ma non sfiora neanche da lontano la condizione dei lavoratori c.d. garantiti né tanto meno l'applicabilità, a questi e solo a questi, dell'art. 18 St. Lav.

Ancora una volta, quindi, ci troviamo ad esaminare un testo di legge i cui mandanti sono gli imprenditori, gli industriali, i datori di lavoro. Mi chiedo, quando ci troveremo ad analizzare un testo di una riforma che proviene dalla parte dei lavoratori? Qual'è il progetto della sinistra per il diritto del lavoro? Quali sono le riforme che si ritengono urgenti e necessarie per ridare dignità al lavoro e quale il disegno complessivo all'interno del quale queste riforme possono dirsi credibili?

Credo che se non rispondiamo a questa seconda domanda non saremo in grado di rispondere alla prima. Ho la sensazione che la stagione della difesa debba finire per lasciar posto ad una stagione di proposte concrete, di inversione di tendenza reale, di contaminazione del dibattito con proposte di riforma a favore dei lavoratori, a favore delle retribuzioni e contro l'ulteriore utilizzo delle forme di lavoro precario. Altrimenti riforme come questa saranno solo piccoli assaggi, sperimentazioni di riforme più devastanti dal punto di vista sociale. Non può esistere un'Italia migliore senza un progetto complessivo in favore dei diritti dei lavoratori che, peraltro, sarebbe molto più armonico rispetto al dettato costituzionale dell'attuale assetto normativo e, per questo, sicuramente legittimo.

Marco Guercio

Avvocato

Deposito del ricorso e contemporaneo inoltro della richiesta di Tentativo obbligatorio di conciliazione: si può fare?

2010-06-19T03:43:00.000-07:00

Il processo del lavoro è lungo ed estenuante. Le lungaggini processuali minano l'esistenza stessa dei diritti. Normalmente dal deposito della domanda in Tribunale e la prima udienza passano circa 3 o 4 mesi. In alcuni casi i mesi diventano 5 o 6.

Il nostro ordinamento ha inventato un istituto, quello del Tentativo obbligatorio di conciliazione, che aumento ancora di più i tempi processuali. Dalla data di inoltro della domanda alla DPL e quella di convocazione delle parti per l relativo espletamento del tentativo di conciliazione non devono trascorrere più di 60 giorni nel settore privato e 90 in quello pubblico. La domanda che ci poniamo è: è possibile contemporaneamente depositare il ricorso in tribunale ed inviare la richiesta di tentativo di conciliazione alla Direzione provinciale del Lavoro? Che cosa succede in questo caso?

Poiché altri più autorevoli del sottoscritto avvocato si sono espressi, è bene invocare qui il loro contributo.

“In materia di processo del lavoro, il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dall'art. 412 bis c.p.c. quale condizione di procedibilità della domanda, deve essere eccepito dal convenuto nella memoria difensiva di cui all'art. 416 c.p.c. e può essere rilevato d'ufficio dal giudice, purché non oltre l'udienza di cui all'art. 420 c.p.c., con la conseguenza che ove l'improcedibilità dell'azione, anche se segnalata dalla parte, non venga rilevata dal giudice entro il suddetto termine, la questione non può essere riproposta nei successivi gradi di giudizio.” Cassazione civile sez. lav. 14 ottobre 2009 n. 21797 Inpdap C. D'Amato e altro in Guida al diritto 2010, 1, 51 (s.m.).

“Premesso che le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga all'esercizio del diritto di agire in giudizio, garantito dall'art. 24 cost., non possono essere interpretate in senso estensivo, deve ritenersi che, ai fini dell'espletamento del tentativo di conciliazione , il quale ai sensi dell'art. 412 c.p.c. costituisce condizione di procedibilità della domanda, sia sufficiente, in base a quanto disposto dall'art. 410 bis c.p.c., la presentazione della richiesta all'organo istituito presso le Direzioni provinciali del lavoro , considerandosi comunque espletato il tentativo di conciliazione decorsi sessanta giorni dalla presentazione, a prescindere dall'avvenuta comunicazione della richiesta stessa alla controparte. Tale comunicazione è invece necessaria, ai sensi dell'art. 410, comma 2, c.p.c., perché si verifichi la interruzione della prescrizione e la sospensione, per il periodo ivi indicato, di ogni termine di decadenza.” Cassazione civile sez. lav. 21 gennaio 2004 n. 967 Bizzanelli C. Garlisi in Giust. civ. Mass.2004, 1, Notiziario giur. Lav. 2004, 370.

Ergo, non vi possono essere dubbi circa la natura del tentativo di conciliazione che NON E' condizione di ammissibilità e NON E' condizione di proponibilità della domanda ma E' condizione di procedibilità.

La sua funzione è, come è noto, quella di ridurre il contenzioso in materia di lavoro.

Il contenzioso in materia di lavoro, come è abbastanza agevole intuire, diminuisce se le parti rispondono alla convocazione della direzione provinciale del lavoro, si rendono disponibili ad una soluzione bonaria, trovano l'accordo e lo sottoscrivono. Esserci fisicamente, dunque, presenziare a quell'incontro, pare essere condizione indefettibile perché questo strumento possa funzionare. Mettiamo il caso frequente della parte datoriale che non si presenta al Tentativo di conciliazione promosso dal lavoratore che contemporaneamente ha depositato il ricorso in tribunale e poi chieda l'improcedibilità dell'azione a causa del mancato rispetto dei termini di cui al terzo comma dell'art. 412 bis c.p.c. Ciò, come è noto, avrebbe come conseguenza quella di sospendere il giudizio per concedere alle parti un termine per l'espletamento del tentativo stesso. Il fatto è, tuttavia, che quella convocazione c'è già stata e quella commissione si è già riunita ed ha redatto un verbale nel quale si dava atto della presenza del lavoratore, del suo difensore e dell'ASSENZA del datore di lavoro. Da questo comportamento concludente si deve obbligatoriamente dedurre che il datore di lavoro non ha alcuna intenzione di conciliare la causa.

Quindi anche i muri, per dirlo con una espressione idiomatica, sono consapevoli del fatto che datore di lavoro e lavoratore non intendono o non sono in grado o non possono conciliare questa controversia.

Quindi, ci si chiede: di che cosa stiamo parlando? Della necessità di sospendere un procedimento per adire di nuovo la Direzione provinciale del lavoro affinché convochi la commissione e le parti per assistere ancora una volta all'assenza della datrice di lavoro?

Tentiamo di interpretare nel suo complesso l'art. 412 bis c.p.c. che recita “L'espletamento del tentativo di conciliazione costituisce condizione di procedibilità della domanda.”. Questo è il primo comma che non risulta interpretabile e descrive sin da subito una traiettoria ermeneutica chiara non distinguendo (volutamente) tra promozione ed espletamento ma, al contrario, riferendosi unicamente all'espletamento del tentativo di conciliazione. Il secondo comma si riferisce alle decadenze processuali e non ci interessa nel caso di specie. Vediamo il terzo comma.

“Il giudice, ove rilevi che non è stato promosso il tentativo di conciliazione ovvero che la domanda giudiziale è stata presentata prima dei sessanta giorni dalla promozione del tentativo stesso, sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione”

A chi scrive pare assolutamente incontrovertibile che questo comma, che arriva dopo che è stato espresso un principio in maniera lapidaria al comma principale ed iniziale, si riferisce comunque al caso in cui il tentativo di conciliazione non sia stato espletato per la mancata convocazione della parti dinanzi alla Direzione provinciale del Lavoro. Questo, purtroppo, è un caso molto frequente che in questa norma trova una sua completa disciplina. Le Direzioni Provinciali del Lavoro spesso sono oberate e congestionate al punto da non poter rispettare i termini previsti dalla legge per la convocazione della parti al fine di espletare il tentativo di conciliazione. La legge, quindi ha previsto che la condizione di procedibilità si realizzi comunque decorsi 60 giorni dalla promozione del tentativo stesso. Quindi, ricapitolando, questa norma dice che, tenuto fermo il principio secondo il quale l'espletamento del tentativo di conciliazione è condizione di procedibilità dell'azione (comma 1), se la parte agisce in giudizio prima che siano decorsi 60 giorni SENZA che il tentativo di conciliazione sia stato espletato o, addirittura, senza averlo mai promosso, la relativa domanda debba essere dichiarata improcedibile con concessione dei termini di cui al medesimo comma. Questa è l'unica interpretazione sistematica possibile.

L'interpretazione opposta conduce a delle aberrazioni sistemiche al limite del ridicolo che, oltretutto, non solo non consentirebbero all'istituto in esame di ridurre il contenzioso in materia di diritto del lavoro ma addirittura determinerebbero un appesantimento dell'intero meccanismo.

Se utilizziamo ogni comma senza ricordarci che quel comma vive dentro un articolo e che quell'articolo vive dentro un codice, andando incontro ad errori di interpretazione sostenendo tesi possibili ma sbagliate intente a seguire una “logica” capziosa, strumentale e inutilmente formalista. Perché c'è sempre quel primo comma che toglie ogni dubbio circa la reale natura dell'istituto in parola.

Per cui è interessante capire, e qui il difensore può e deve utilizzare la sua esperienza, tenendo conto dei tempi di convocazione della locale DPL e dei tempi di fissazione dell'udienza da parte del Tribunale, qual'è il caso in cui è possibile promuovere la causa e il tentativo di conciliazione contemporaneamente. Le conseguenze sono molto importanti. Se la DPL mi fissa il Tentativo di Conciliazione, ad esempio, il 20 di settembre ed il giudice nel frattempo ha fissato l'udienza per il 10 di ottobre, il datore di lavoro avrà ancor di più interesse a definire la vicenda dovendosi confrontare con una scadenza ravvicinata che determina costi e rischi elevati.

E' evidente che quella che propongo è una linea difensiva che deve trovare il consenso del giudice ma sono sicuro che spingendo su questo punto con le argomentazioni sopra prospettate, troveremo il placet della giurisprudenza in poco tempo e avremmo contribuito alla riduzione dei tempi processuali senza intervenire sul dato normativo.

Marco Guercio

Avvocato

La legge “disastro” in materia di Processo del Lavoro non passa... per ora.

2010-03-31T09:58:00.000-07:00

Ecco la nota che tutti aspettavamo e che tutti ci aspettavamo. Il Presidente della Repubblica ha esercitato un potere che gli conferisce la Costituzione (finché c'è) chiedendo alle Camere, a norma dell'art. 74 primo comma, una nuova deliberazione in ordine alla legge: "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione degli enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro". Nella nota diffusa dal Quirinale si legge “Il Capo dello Stato è stato indotto a tale decisione dalla estrema eterogeneità della legge e, in particolare, dalla complessità e problematicità di alcune disposizioni - con specifico riguardo agli articoli 31 e 20 - che disciplinano temi, attinenti alla tutela del lavoro, di indubbia delicatezza sul piano sociale. Ha perciò ritenuto opportuno un ulteriore approfondimento da parte delle Camere, affinché gli apprezzabili intenti riformatori che traspaiono dal provvedimento possano realizzarsi nel quadro di precise garanzie e di un più chiaro e definito equilibrio tra legislazione, contrattazione collettiva e contratto individuale.”. Il disegno di legge 1167b approvato dal Senato il 3 marzo 3010 di iniziativa governativa e, più precisamente, del Ministro Tremonti, è approdato come da procedura sulla scrivania del Presidente della Repubblica per la sottoscrizione e la successiva promulgazione. In questa fase il capo dello Stato ha la facoltà di chiedere una ulteriore votazione alle Camere indicando, specificandone i motivi, quali temi risultano incompatibili con la Costituzione.

Gli articoli sotto esame dunque sono il 31 e il 20, vediamo che cosa prevedono.

L'art. 20 interpretava in maniera “autentica” i primi due articoli della L. n. 51/1955 escludendo dalla delega al potere esecutivo ad

emanare norme generali e speciali in materia di prevenzione degli infortuni e

di igiene del lavoro, oltre agli aeromobili anche il naviglio di Stato, precisando

la portata e gli effetti dell’intervento normativo.

Questa norma interpretativa sortirebbe il nefasto effetto di bloccare l'inchiesta della Procura di Torino su 142 uomini della Marina Militare morti per esposizione all'amianto e un processo pendente presso il Tribunale di Padova per la morte di altri due militari.

L'art. 31 contiene la norma che introduce l'arbitrato c.d.”obbligatorio” per le controversie di Lavoro togliendo al Tribunale la giurisdizione in quella materia.

Abbiamo cercato in questi giorni di dimostrare come in realtà la norma in questione non introduca una possibilità ma, in considerazione della evidente sproporzione tra le diverse forze contrattuali, un diktat per il lavoratore che si troverebbe di fronte ad una scelta obbligata: sottoscrivere il contratto individuale che contiene la clausola che impone il ricordo ad arbitri e, conseguentemente, vieta il ricorso al tribunale in caso di controversia e quindi accedere al mondo del lavoro oppure non firmare e rimanere senza lavoro e senza retribuzione.

Al contempo si rende per la prima volta oneroso l'accesso alla tutela dei diritti dei lavoratori essendo previsto, logicamente, un compenso per i componenti del collegio di conciliazione.

Insomma, una norma “disastro” che non ha bisogno di una nuova lettura o una nuova disamina ma ha bisogno di essere dimenticata e mai più riproposta.

Al di la' delle considerazioni di merito che tutti quanti in questi giorni hanno potuto leggere e discutere, deve essere evidenziata la portata della norma con riferimento allo stravolgimento che la stessa, così come formulata, avrebbe determinato nel nostro ordinamento. Il Tentativo di conciliazione, che prima era obbligatorio, sarebbe diventato facoltativo e, in quella sede, lo stesso si sarebbe potuto trasformare in itinere, in arbitrato. Il Giudice del Lavoro sarebbe stato obbligato a formulare, così come il collegio di conciliazione, una proposta transattiva e dinanzi al rifiuto ingiustificato della stessa da parte, ad esempio, del lavoratore ne avrebbe dovuto tenere di conto ai fini del giudizio. I contratti individuali in essere sarebbero stati tutti quanti rinnovati con la previsione della clausola compromissoria in forza della quale tutte le controversie che avrebbero potuto insorgere tra datore e lavoratore sarebbero stato affidate ad arbitri privati e non più ai Giudici. Gli arbitri, poi, avrebbero potuto decidere secondo equità e non nel pieno e rigido rispetto delle norma così come invece è obbligato a fare il Giudice e questo avrebbe aperto un ulteriore contenzioso di secondo grado sull'impugnazione delle transazioni sancite dai vari lodi.

Insomma, il caos più totale.

Ma a destare più di un dubbio non sono solo questi due articoli. L'attenzione, infatti, avrebbe dovuto essere posta anche sull'art. 32 del DDL in esame perché, peraltro, l'art. 31 sarebbe stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale quasi sicuramente.

L'art. 32, invece, introduce nuove disposizioni relative alle modalità e ai termini per l’impugnazione dei

licenziamenti individuali ed ai criteri di determinazione della misura del

risarcimento del danno nei casi in cui è prevista la conversione del contratto

di lavoro a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.

Questa norma, in pratica, modifica l’art. 6 primo e secondo comma della L. 604/1966 stabilendo che il licenziamento deve essere impugnato, a pena di decadenza, entro il

termine di 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei

motivi dello stesso, se successivi. Fin qui tutto bene. La medesima norma prevede poi che all'impugnazione stragiudiziale deve

seguire, a pena di inefficacia della stessa, entro il termine di 180 giorni, il

deposito del ricorso nella cancelleria del giudice del lavoro, ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione

o arbitrato.

Se non si raggiunge l'accordo in sede di conciliazione si deve procedere al deposito del ricorso entro 60 giorni dal

rifiuto o dal mancato accordo.

Il comma 3 estende poi l'applicabilità questa norma anche “ai

licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla

qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimità del termine

apposto al contratto”. Non solo. E' previsto che questi termini di decadenza (60 stragiudiziale e 180 giudiziale) si applichino altresì: al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e nei contratti a progetto; all’azione di nullità del termine apposto al contratto a tempo determinato, con termine che decorre dalla scadenza del medesimo; al trasferimento ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile ed in questo caso il termine decorrerebbe dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento; ai casi di trasferimento o affitto di azienda o di ramo d'azienda di cui all’articolo 2112 del

codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento;

in ogni altro caso in cui si domandi la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro

nei confronti di un soggetto diverso dal titolare del contratto (somministrazione irregolare di manodopera, appalto, distacco).

Il comma 5, poi, prevede la sanzione conseguente alla

dichiarazione giudiziale di conversione di un contratto a termine in un

contratto a tempo indeterminato identificandola in un risarcimento del danno da computarsi nella misura da 2,5 a

12 mensilità. Questa norma, peraltro, sembrerebbe aggiungere al risarcimento così come sopra specificato, le retribuzioni maturate dal lavoratore che abbia offerto

le sue prestazioni, per il periodo che va dalla messa in mora al momento

della sentenza.

Ma l'abnormità più evidente è racchiusa nel comma 2 dell'art. 32 che testualmente recita: “Le disposizioni di cui all’articolo 6

della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si

applicano anche a tutti i casi di invalidità e di inefficacia del licenziamento.”. Da un lato, quindi, il comma secondo rende del tutto pleonastico il comma terzo che prevede specificamente a quali altri casi di invalidità si applica “inoltre” il comma 1 che modifica l’articolo 6

della legge 15 luglio 1966, n. 604, dall'altro nasconde uno sconvolgente paradosso. Tra le causa di inefficacia e invalidità del licenziamento può rientrare anche il licenziamento in forma orale. In quel caso il lavoratore dovrebbe provare, e potrebbe essere impossibile, che il recesso illegittimo si è verificato nei sessanta giorni precedenti la data di ricezione dell'impugnazione da parte del datore di lavoro. Non solo. Quest'ultimo sarebbe senz'altro agevolato nel fornire la prova contrario per mezzo di altri lavoratori per così dire “spontaneamente collaborativi”.

Non solo gli articoli 20 e 31, che pure sono mal congegnati ed incomprensibili tanto da poter condurre a conseguenze devastanti per il nostro ordinamento, ma anche l'art. 32, Signor Presidente, avrebbe dovuto attirare la sua attenzione sotto molteplici profili.

Ciò detto, Sacconi ha già anticipato che verranno apportati alcuni ritocchi e che si procederà ad una nuova votazione. Mi pare evidente che i ritocchi non siano sufficienti e questa volta, a differenza della prima, sarebbe opportuno che CGIL -che già si è battuta contro questa legge- PD, IDV e tutti quelli che hanno a cuore un sistema giuridico coerente e armonico, cominciassero da subito a individuare soluzioni alternative a quelle proposte da Tremonti, facendo capire in tutti i modi che questa legge non deve passare, pena la perdita definitiva dei diritti dei lavoratori così come li abbiamo conosciuti sino ad ora.

Da parte nostra continueremo a dar battaglia con questo tipo di informazione, con convegni, conferenze, dibattiti, incontri e non ci stancheremo di tentare di coinvolgere tutta la società civile in questa vicenda così enorme e così poco conosciuta. La complessità della materia non deve essere una giustificazione: in gioco c'è il futuro di tutti e, quindi, è assolutamente fondamentale attrezzarsi per combattere queste istanze controriformiste in ogni sede.

Avv. Marco Guercio – Coordinatore Nazionale di Retelegale.net

Sull'illegittimità decreto legge 5/3/10 in materia elettorale

2010-03-07T05:13:00.001-08:00

LA BOLLA DEL BULLO: Il decreto legge - illegittimo - salva candidati del PDL.

2010-03-06T07:54:00.001-08:00

Chi è il bullo? Il bullo è il prepotente, colui che non rispetta le regole della civile convivenza al fine di imporre il proprio punto di vista, al fine di raggiungere i propri scopi. Ecco, io credo che il decreto legge approvato ieri sera dalla presidenza del consiglio dei ministri sia un atto di bullismo politico, una prova di forza, una prepotenza istituzionale.

Questo decreto a mio avviso è del tutto illegittimo e vado a spiegare brevemente perché. Esiste una legge che si chiama legge n. 400/88 ed è rubricata "Disciplina dell'attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri". E' la legge, cioè che regola il funzionamento del governo. L'art. 15 di questa legge dice:

ART. 15.
(Decreti-legge)

1. I provvedimenti provvisori con forza di legge ordinaria adottati ai sensi dell'articolo 77 della Costituzione sono presentati per l'emanazione al Presidente della Repubblica con la denominazione di "decreto-legge" e con l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessita' e di urgenza che ne giustificano l'adozione, nonché dell'avvenuta deliberazione del Consiglio dei ministri.

2. Il Governo non puo', mediante decreto-legge:

a) conferire deleghe legislative ai sensi dell'articolo 76 della Costituzione;

b) provvedere nelle materie indicate nell'articolo 72, quarto comma, della Costituzione;

...omissis...”

Quindi il Governo non può emanare decreti legge che abbiano ad oggetto le materie indicate nell'articolo 72 quarto comme della Costituzione. Vediamo questo articolo 72 quarto comma: “La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi.

Il combinato disposto di queste norma è chiarissimo: il Governo non può emanare decreti legge in materia elettorale. Quindi il decreto legge emanato il 5 marzo 2010 è illegittimo. Ed infatti la mia prima perplessità è: perché il Presidente della Repubblica l'ha firmato? Poi ho letto il comunicato della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed ho capito. Si legge “Ribadita e sottolineata la necessità di assicurare il pieno esercizio dei diritti di elettorato attivo e passivo, il Consiglio ha condiviso l’esigenza di garantire i valori fondamentali della coesione sociale, presupposto di un ordinato svolgimento delle competizioni elettorali. A questo fine, pertanto, il decreto-legge detta alcuni criteri interpretativi di norme in materia di rispetto dei termini per la presentazione delle liste, di autenticazione delle firme e di ricorsi contro le decisioni dell’Ufficio centrale regionale.”. E' evidente che il governo sa benissimo che le norme in materia di rispetto dei termini per la presentazione delle liste, di autenticazione delle firme etc. sono materie elettorali e quindi materie sottratte alla sua potestà legislativa e quindi dice che “detta alcuni criteri interpretativi”. Si tratta di una norma di interpretazione. Le norme interpretative sono norma che servono a spiegare meglio una norma sul cui significato si accende una feroce disputa ermeneutica a suon di sentenze che contraddicono altre sentenze, di esponenti della dottrina che si affrontano in diatribe all'ultimo sangue. Questa norma, quindi, deve essere poco chiara nella sua formulazione.

Nel caso in esame, tuttavia, stiamo parlando di una norma che dice che i fogli dove sono contenute le firme devono essere depositati all'ufficio elettorale entro una determinata ora di una determinata data. Mi spiegate cosa c'è da capire? Mi dite quando mai nella storia della Repubblica si è acceso un dibattito sul significato di questa norma tale da rendere indispensabile il ricorso ad una norma interpretativa? Ed infatti la realtà è che la norma era chiarissima e il governo l'ha modificata e non interpretata al punto che quello che prima non era possibile, ossia la partecipazione alla competizione elettorale da parte di Formigoni e Polverini, oggi è possibilissimo nonostante il giudizio espresso dalla Corte d'Appello che, dovendo applicare la norma nella sua formulazione precedente rispetto al decreto legge, aveva respinto i ricordi presentati dai mancati candidati.

Le regole valgono solo per noi. Per i potenti tutto si aggiusta, si rimedia con la forza e la spavalderia. Non ci lamentiamo se questo atteggiamento della politica si riversa nelle nostre vite, viene assorbito dai giovanissimi, è egemone nella nostra società. Provate a pensare cosa sarebbe successo se una lista civica avesse depositato in ritardo le liste o le firme. Niente. Semplicemente gli sarebbe stato giustamente impedito di partecipare. La democrazia è il rispetto delle regole ed in uno stato democratico tutti devono essere governati dalle leggi. Se questo meccanismo si rompe allora vale tutto a tutti i livelli e la società recepisce questo messaggio istantaneamente con tutto ciò che ne consegue.

Ed invece è successo ancora una volta. Mi chiedo quante angherie ancora dovremmo sopportare prima di capire che in uno stato democratico queste cose non possono essere tollerate? Quanti soprusi, quanti atti di bullismo, quante prepotenze dobbiamo ancora ingoiare? E gli organi di garanzia, come il Presidente della Repubblica, come possono permettere che questo accada?

Vi lascio con un'ultima breve riflessione. Ho la sensazione reale che gli attuali capi delle formazioni politiche che si oppongono a questo governo, a Berlusconi, al berlusconismo, debbano tutti quanti riflettere sul loro fallimento e dimettersi immediatamente. Non è possibile che ci stia capitando questo ed una responsabilità non può non esser ricercata nell'inettitudine spaventosa di chi dovrebbe contrastare questi fenomeni. Pensateci. Almeno pensateci.

Marco Guercio. Avvocato.

L'INGIUSTIZIA DEL LAVORO - Il DDL all'esame del Senato che sottrae ai Tribunali la giurisdizione in tema di lavoro.

2010-03-01T10:50:00.001-08:00

L'INGIUSTIZIA DEL LAVORO

Il Senato sta approvando il disegno di legge n. 1167-B. Una volta approvato, essendo già passato alla Camera, il Disegno diventerà Legge una volta promulgato dal Presidente della Repubblica. Si tratta della più sconvolgente riforma di sempre in tema di Diritto del Lavoro. Peggiore della riforma Biagi, degli interventi in favore della precarietà, dell'abolizione della scala mobile. La peggiore di tutti i tempi. Questo Governo non ha mai fatto mistero di non sopportare l'intrusione della magistratura nel suo operato ed ha sempre visto i Giudici come intralcio ai propri affari. E questa mentalità aziendalista che ha sin dall'inizio disegnato la traiettoria politica dell'attuale maggioranza oggi tocca il suo culmine con questa aberrante ed incivile riforma.

Il lavoro senza giustizia. Di cosa si tratta? Il disegno di legge introduce una “possibilità” quale è quella per le parti di inserire nel contratto individuale di lavoro una clausola “compromissoria” in forza della quale, in caso di controversie di lavoro, non sarà più possibile rivolgersi ad un Giudice per la risoluzione della stessa ma ad un collegio arbitrale. E' preclusa, cioè, la possibilità di adire il Tribunale per tutti quei lavoratori che accetteranno quella clausola. Sappiamo bene che anche quei pochi che si accorgeranno dell'esistenza di questa clausola e, tra questi, quei pochissimi che ne comprenderanno il significato, saranno costretti ad accettarla perché quella firma su quel foglio equivale ad uno stipendio e quindi ad un reddito. Quindi stiamo parlando di una riforma che riguarderà tutti quanti essendo prevedibile che per i contratti in corso si dia vita ad una campagna di adesione al nuovo modello contrattuale a tutti i livelli.

Quali siano le ricadute sul già fragile impianto del nostro ordinamento giuslavoristico è facile intuirlo. Quella che è da sempre stata la parte debole del rapporto di lavoro e cioè il lavoratore sarà posto nelle condizioni di accettare sempre e comunque qualsiasi vessazione semplicemente perché pur essendo astrattamente previsto un rimedio dalla legge, dal Codice Civile, dal Contratto Collettivo di Lavoro, questo non è azionabile nei termini che abbiamo conosciuto sino ad oggi e cioè mediante una azione giudiziale in piena regola. Per agire si deve ricorrere agli arbitri. Ma chi sono questi arbitri?

Il comma 1 dell'art. 31 del DDL rende il tentativo di conciliazione presso la Direzione Provinciale del Lavoro non più obbligatorio ma facoltativo. Il comma 9 dell'art. 31 della riforma (testo del Senato) dice “le parti contrattuali possono pattuire clausole compromissorie di cui all’articolo 808 del codice di procedura civile che rinviano alle modalità di espletamento dell’arbitrato di cui agli articoli 412 e 412-quater del codice di procedura civile, solo ove ciò sia previsto da accordi interconfederali o contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. La clausola compromissoria, a pena di nullità, deve essere certificata in base alle disposizioni di cui al titolo VIII del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, dagli organi di certificazione di cui all’articolo 76 del medesimo decreto legislativo, e successive modificazioni. Le commissioni di certificazione accertano la effettiva volontà delle parti di devolvere ad arbitri le controversie che dovessero insorgere in relazione al rapporto di lavoro. In assenza dei predetti accordi interconfederali o contratti collettivi, trascorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali definisce con proprio decreto, sentite le parti sociali, le modalità di attuazione e di piena operatività delle disposizioni di cui al presente comma.”. Quindi, come abbiamo detto, le parti contrattuali in teoria “possono” ma in pratica pattuiranno “sicuramente” le clausole compomissorie che saranno valide solo ove sia previsto (e sarà sempre previsto) da accordi interconfederali o CCNL. Le commissioni di certificazione, poi, accerteranno sempre e comunque la volontà delle parti di devolvere ad arbitri la controversia. Ed ecco che il lavoratore non ha più un giudice al quale rivolgersi, un Tribunale al quale far decidere il suo destino. Il suo destino è in mano a degli arbitri. Ma chi diavolo sono questi arbitri? Tra poco ci arrivo.

Ecco il comma 10 dell'art. 31 “Gli organi di certificazione di cui all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, possono istituire camere arbitrali per la definizione, ai sensi dell’articolo 808-ter del codice di procedura civile, delle controversie nelle materie di cui all’articolo 409 del medesimo codice e all’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le commissioni di cui al citato articolo 76 del decreto legislativo n. 276 del 2003, e successive modificazioni, possono concludere convenzioni con le quali prevedano la costituzione di camere arbitrali unitarie. Si applica, in quanto compatibile, l’articolo 412, commi terzo e quarto, del codice di procedura civile.”.

Allora vediamolo questo art. 76 della riforma Biagi rubricato “Organi di certificazione”

“1. Sono organi abilitati alla certificazione dei contratti di lavoro le commissioni di certificazione istituite presso:

a) gli enti bilaterali costituiti nell'ambito territoriale di riferimento ovvero a livello nazionale quando la commissione di certificazione sia costituita nell'ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale;

b) le Direzioni provinciali del lavoro e le province, secondo quanto stabilito da apposito decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali entro sessanta giorni dalla entrata in vigore del presente decreto;

c) le università pubbliche e private, comprese le Fondazioni universitarie, registrate nell'albo di cui al comma 2, esclusivamente nell'ambito di rapporti di collaborazione e consulenza attivati con docenti di diritto del lavoro di ruolo ai sensi dell'articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382.

2. Per essere abilitate alla certificazione ai sensi del comma 1, le università sono tenute a registrarsi presso un apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali con apposito decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell'istruzione, della università e della ricerca. Per ottenere la registrazione le università sono tenute a inviare, all'atto della registrazione e ogni sei mesi, studi ed elaborati contenenti indici e criteri giurisprudenziali di qualificazione dei contratti di lavoro con riferimento a tipologie di lavoro indicate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

3. Le commissioni istituite ai sensi dei commi che precedono possono concludere convenzioni con le quali prevedano la costituzione di una commissione unitaria di certificazione.”

Bene, quindi sappiamo tra le grinfie di chi finiranno i lavoratori, a chi andranno a chiedere “giustizia” in caso di controversia con il datori di lavoro. Voi, immagino, a questo punto vi starete chiedendo: va bene la Direzione Provinciale del Lavoro, va bene l'Università ma cosa sono gli “ENTI BILATERALI”? Presto detto: sono enti di derivazione contrattuale, in quanto istituiti ed inseriti, con accordo tra le parti sociali (associazione sindacali dei datori di lavoro ed associazione sindacali dei lavoratori), nei Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro. Sono CGIL, CISL, UIL, CONFINDUSTRIA, CONFARTIGIANATO, etc. etc... Sono i sindacati dei lavoratori comparativamente più rappresentativi e le associazioni di categoria dei datori di lavoro. Ecco cosa sono. Ecco chi giudicherà. Ecco chi si sostituirà ai Giudici.

L'arbitrato funziona quasi come un giudizio vero e proprio perché dinanzi agli arbitri, che a differenza dei Giudici vanno pagati (e anche prima di iniziare l'arbitrato), si svolge l'istruttoria e, alla fine, i medesimi pronunciano una decisione che si chiama “lodo”. Il famoso “lodo arbitrale”. Ma perché questa novità, perché questo incredibile cambiamento? E a chi giova? Chi ci guadagna e chi ci perde?

Posso cominciare a rispondere a queste stimolanti domande dicendo che se questa riforma passa (e visto che sarà posta la fiducia passa di sicuro) possiamo tranquillamente smettere di lottare per conquistare diritti perché quei diritti non avranno più le gambe. Avete notato che non si è più insediato l'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, non si è più intervenuti sul mercato del lavoro con norme che favorissero ulteriormente (anche perché peggio di così...) la flessibilità e la precarietà, non si sono più minacciati i diritti che ancora residuavano dalle lotte degli anni 60 e 70. No. Si è scavato intorno fino a concepire questa malefica riforma, subdola quanto silenziosa. Si è tolto ai lavoratori il diritto di agire per la tutela di quei diritti il che è ancora peggio. Questo indebolirà sicuramente ancora di più la forza contrattuale dei lavoratori aumentando la pressione dei datori che potranno spremere ancor di più la forza lavoro a disposizioni senza temere conseguenze. Si perché in quella sede il padrone non parla con un Giudice terzo e imparziale, ma con un collegio misto di sindacalisti e amici sodali di categoria con i quali ha imparato in questi ultimi anni a rapportarsi attraverso il linguaggio della modulazione, dell'armonizzazione, della concertazione i cui risultati i lavoratori conoscono perfettamente. Ecco a chi giova questa riforma: ai padroni e ai sindacati maggiormente rappresentativi che ottengono ciò che volevano: la gestione completa dei lavoratori, dall'assunzione al licenziamento. Questo significa che firmeranno accordi e contratti sempre più al ribasso contenenti clausole compromissorie per poi assisterli nelle lite contro il datori di lavoro ed infine per giudicarli insieme a quest'ultimo secondo il comune e concertativo prudente apprezzamento cerchiobottista.

Se così non fosse, e allora dovrò assolutamente chiedere scusa a tutti, il problema non sussiste perché basterà che i sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale si rifiutino di inserire la clausola compromissoria negli accordi collettivi per rendere inoperante e nulla questa riforma. Se però questo non avviene mi sa che ho ragione io.

Per non parlare, poi, del fatto che ad assisterli non sarà necessariamente un avvocato perché sarà sufficiente un sindacalista a rappresentarli nell'arbitrato. Qualcuno si è posto il problema se questa sarà una diminuzione ulteriori delle garanzie del lavoratore? Credo di no.

Da ultimo mi preme sottolineare, prima di fare un breve accenno all'altra riforma contenuta in questo DDL, come sia del tutto inconcepibile che nessuno si indigni di fronte a questo nefasto scenario, che in pochissimi ne parlino e che non ci sia alcuna mobilitazione in tal senso. Anche questo risponde alla domanda: chi ci guadagna?

Veniamo, infine, all'art. 34 del DDL 1167-B all'esame del Senato che, al comma 5 recita “5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.”. In breve, significa che se il contratto a termine è nullo e cioè deve essere convertito in contratto a tempo indeterminato, il Giudice non potrà condannare il datore di lavoro ad un risarcimento superiore a 12 mensilità anche nel caso in cui, ad esempio, la causa finisca due anni dopo l'estinzione dichiarata conseguentemente inefficace del rapporti di lavoro. Inutile ricordare a tutti che una noma come questa, precedentemente proposta, è stata dichiarata incostituzionale e che oggi viene nuovamente inserita in un testo normativo.

Quello che è evidente, e questo DDL è pieno di riferimenti a limitazioni di questi tipo, è l'intento del Governo di togliere al Giudice qualsiasi potere in ordine alla gestione del personale da parte delle Aziende e quindi di sottrarre alla giustizia il diritto del lavoro che quindi, con il placet dei sindacati, semplicemente sparisce. Non c'è più. Si torna al fascismo con le camere delle corporazioni che decidono sui lavoratori. Almeno completassero l'opera e introducessero il sabato fascista di riposo così, almeno, i lavoratori ci guadagnerebbero qualcosa.

Ciò che più preoccupa è la direttrice di questa linea politica aziendalista: tutto quello che ostacola l'aumento dei profitti deve essere eliminato. In questo caso, la giustizia che con le sue sentenza a favore dei lavoratori ci fa perdere tempo e soldi.

Vi faccio solo una domanda e poi per adesso la finisco qui: ma se su questa riforma terrificante non scendono in piazza tutti quanti, lavoratori, studenti, pensionati, in quale assurdo paese ci stiamo trovando a vivere? Io, francamente, un paese così incredibilmente ingiusto e allo stesso tempo così assurdamente silenzioso comincio a non sopportarlo più.

Marco Guercio (ex, a quanto pare) Giuslavorista.

"To serve and Protect".. si fa per dire

2010-03-01T05:43:00.001-08:00

Talvolta nell'esercizio della professione che svolgo ho avuto modo di assistere clienti che, per quanto formalmente indagati e/o imputati per fatti compiuti in danno di appartenenti delle Forze dell'Ordine, sono stati poi assolti a seguito dell'accertamento delle condotte arbitrarie subite proprio da quei “servitori dello Stato” che, originariamente, rivestivano la qualifica di presunte persone offese.
Ad onor del vero fattispecie quali quelle cui sopra accennavo sono senza dubbio numericamente assai minori rispetto a quelle in cui ho potuto riscontrare la fondatezza delle accuse mosse ai miei rappresentati ma, poiché ritengo che la stima ed il rispetto dovuto agli appartenenti delle Forze dell'Ordine sia direttamente proporzionale al loro spirito di abnegazione ed al rispetto che essi stessi dimostrano nei confronti dei cittadini, sono convinto che ogni singolo caso di prevaricazione debba esser segnalato e stigmatizzato per un duplice ordine di motivi: in primo luogo per dimostrare in maniera inconfutabile che determinati episodi purtroppo accadono e, secondariamente, per far sì che, una volta resi noti determinati fatti, nessuno possa reiterarli sentendosi al di sopra della legge.
A questo proposito, dal momento che ho avuto modo di esaminare una sentenza della Corte di Cassazione che si è occupata di un episodio di vero e proprio abuso perpretato da un maresciallo dei Carabinieri, ritengo utile condividere i principi espressi dalla Suprema Corte e gli istituti giuridici connessi anche perchè, essendosi trattato di una perquisizione domicilare del tutto illegittima, può essere utile per tutti capire come, quando e perchè le Forze dell'Ordine possono introdursi nelle abitazioni senza che vi sia alla base un provvedimento del Giudice.
Di seguito, quindi, riporto la sentenza n°48552 pronunciata dalla Sez. Sesta della Corte di Cassazione il 18 dicembre del 2009; gli articoli 13 e 14 della Costituzione e l'art. 41 del
Regio Decreto 6 maggio 1940 n. 635 (c.d. Testo Unico delle Leggi di Pubblica sicurezza)

Corte di Cassazione Sez. Sesta - Sent. del 18.12.2009, n. 48552

Svolgimento del processo

1. La Corte d’appello di Milano ha confermato la sentenza 18.10.2005, con cui il Tribunale di Como aveva condannato il P. alla pena di otto mesi di reclusione per il delitto di resistenza a pubblico ufficiale e per quello (aggravato ex art. 61 c.p., n. 2, e, perciò, procedibile d’ufficio) di lesioni personali nei confronti di un maresciallo dei Carabinieri e di due carabinieri della Stazione CC. di Pognana Lario.

2. Risulta dalla sentenza impugnata che l’ufficiale giudiziario S.A., recatosi presso l’indirizzo di P.G. per notificargli una citazione per convalida di sfratto, aveva, tramite citofono, comunicato lo scopo della visita, ricevendone il rifiuto di aprire il portone d’ingresso e l’invito ad andare via, con espressioni anche volgari.

Intervenuto a seguito di telefonata del S., il maresciallo dei CC. G.G.B. (in borghese, accompagnato da altri due carabinieri in divisa) saliva al piano d’abitazione del P., bussava, si qualificava e invitava ad aprire la porta, ottenendo dalle persone che erano in casa un rifiuto e la dichiarazione che la porta sarebbe stata aperta su mandato di un magistrato.

“Alla fine, il m.llo G., che nel frattempo aveva chiesto rinforzi, aveva intimato, ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 41 (T.U.L.P.S.), di aprire la porta entro un certo tempo, altrimenti l’avrebbe sfondata per la ricerca di armi. La porta era restata chiusa, ma, dopo poche spallate, aveva ceduto ed i Carabinieri si erano trovati di fronte un uomo, con le braccia in alto, che gridava come un forsennato: andate via, non potete far questo, lei chi è, come si permette di accedere nel mio appartamento, lei non sa chi sono io, la faccio trasferire, le faccio perdere la Tenenza del comando”, o qualcosa del genere; poi vicino all’altro Carabiniere, che era in divisa, Lei si metta sugli attenti, mi saluti, perchè io sono un suo superiore”.

Escusso a dibattimento ex art. 210 c.p.p., (essendo intervenuta archiviazione della denuncia penale proposta dal P.), il maresciallo G. - secondo quanto scrivono i giudici d’appello - aveva precisato di avere “sospettato la perpetrazione di qualche reato e si era assunta la responsabilità di vedere che vi fosse in casa, anche sfondandone la porta d’ingresso; aveva comunicato che intendeva procedere alla perquisizione per la ricerca di armi e aveva avvisato il P. della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, ma lui si era puntellato tra noi e il resto dell’appartamento e, non appena qualcuno aveva cercato di entrare in contatto con lui, aveva cominciato a sferrare gomitate ed anche calci su di noi”.

Il teste aggiunse che “la confusione era tale che a fatica l’uomo era stato ammanettato”.

3. Avverso la sentenza ricorre il difensore dell’imputato, deducendo, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), vizio di motivazione e inosservanza o erronea applicazione della legge penale in relazione al D.Lgs.Lgt. n. 288 del 1944, art. 4, per avere i giudici di merito escluso la sussistenza della causa di non punibilità della reazione ad atto arbitrario del pubblico ufficiale.

Motivi della decisione

4. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

5. Il R.D. n. 773 del 1931, art. 41, richiamato dall’art. 225 delle norme di coordinamento c.p.p., attribuisce agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria il potere di perquisizione “in qualsiasi locale pubblico o privato o in qualsiasi abitazione” soltanto allorché “abbiano notizia, anche se per indizio, dell’esistenza di armi, munizioni o materie esplodenti, non denunziate o non consegnate o comunque abusivamente detenute”.

Osserva il Collegio che tale norma, al di là delle intenzioni del legislatore che l’introdusse nell’ordinamento giuridico, non ha mai conferito alla polizia giudiziaria un potere senza limiti e, tanto meno, un potere ad libitum dell’agente che procede, bensì il dovere di immediata attivazione in presenza di un determinato presupposto: la notizia, anche se per indizio, dell’esistenza di armi.

Tale avvertenza va sottolineata, a maggior ragione nello Stato costituzionale di diritto, introdotto dalla Costituzione repubblicana, in cui l’inviolabilità del domicilio privato è presidiata da garanzia costituzionale come diritto fondamentale della persona, con espresso divieto di eseguire perquisizione domiciliare “se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale” (art. 14 Cost., comma 2).

Pur considerando che la tutela accordata alla libertà di domicilio non è assoluta, ma trova dei limiti stabiliti dalla legge ai fini della tutela di preminenti interessi costituzionalmente protetti, come emerge dalle stesse disposizioni dell’art. 14 Cost., e tenendo in conto l’innegabile esigenza di porre gli organi di polizia giudiziaria in grado di provvedere con prontezza ed efficacia in ordine a situazioni (quali la detenzione clandestina o comunque abusiva di armi, munizioni o materie esplodenti) idonee, per loro stessa natura, a esporre a grave pericolo la sicurezza e l’ordine sociale, va evidenziato che la previsione costituzionale, nell’introdurre la riserva di legge per derogare alla regola dell’inviolabilità del domicilio, in stretto collegamento con la libertà personale, impone all’interprete un’interpretazione rigorosa dell’art. 41 R.D. cit., da cui sia bandita qualsiasi libera iniziativa e valutazione discrezionale degli organi di polizia giudiziaria e negata la possibilità che la perquisizione possa essere effettuata sulla base di un mero sospetto (che può trarre origine anche da un semplice personale convincimento), essendo sempre necessaria l’esistenza di un dato oggettivo che costituisca “notizia, anche per indizio”, il quale, per sua natura, deve ricollegarsi ad un fatto obbiettivamente certo o a più fatti certi e concordanti tra loro (v. Corte Cost., in particolare le sentenze nn. 173/1974 e 261/83 e l’ordinanza n. 332/2001).

Al di fuori di tale presupposto, la perquisizione domiciliare è non soltanto illegittima, ma anche oggettivamente arbitraria, sconfinando nell’indebita incisione della libertà domiciliare, tutelata per Costituzione nei confronti di chiunque, anche e innanzitutto nei confronti del potere pubblico.

6. Nel caso in esame, non soltanto mancava qualsiasi oggettivo indizio di notizia che, in casa del P., esistessero abusivamente armi, come chiaramente emerge dalla narrazione della vicenda contenuta nella sentenza impugnata, in cui si riferisce dei “sospetti” del pubblico ufficiale, ma l’evocazione dell’art. 41, citato T.U.L.P.S. si appalesa, all’evidenza, come un mero pretesto, utilizzato dal maresciallo G., per sfondare la porta senza che esistessero i presupposti di legalità per esercitare, per di più con modalità violente, il potere di perquisizione, conferito dall’ordinamento a tutela dell’incolumità pubblica, e non certo allo scopo di riaffermare una primazia di potere di fronte al legittimo, per quanto pervicace e testardo, diniego opposto dal P. non soltanto all’ufficiale giudiziario, ma anche al maresciallo del Carabinieri.

Mette conto, peraltro, sottolineare che già prima dello sfondamento della porta l’azione dell’ufficiale giudiziario e dei carabinieri intervenuti in suo ausilio appare eccessiva e sproporzionata rispetto alla condotta del P.

La reiterata insistenza dell’ufficiale giudiziario nel pretendere di consegnare materialmente la citazione per convalida di sfratto nelle mani proprie del destinatario, nonostante il rifiuto da lui opposto, non trova fondamento giuridico (e tanto meno legittimava in alcun modo l’intervento della polizia giudiziaria), essendo espressamente previsto, in tema di notificazione di atti, che “se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, l’ufficiale giudiziario ne da atto nella relazione, e la notificazione si considera fatta in mani proprie” (art. 138 c.p.c., comma 2).

7. Ritiene, pertanto, il Collegio che la condotta del P., contestata come resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 c.p.), fu causata dal comportamento arbitrario tenuto dell’ufficiale di polizia giudiziaria, eccedente dai limiti delle attribuzioni istituzionali, perchè caratterizzato da un macroscopico sviamento rispetto allo scopo di pubblico interesse per il quale è dall’ordinamento previsto l’esercizio di poteri autoritativi, sicché deve trovare applicazione la causa di non punibilità prevista dalla L. 15 giugno 2009, n. 94, art. 1, comma 9, che ha reintrodotto, sotto l’art. 393 bis c.p., la causa di non punibilità già prevista dal D.Lgs.Lgt. 14 settembre 1944, n. 288, art. 4.

In linea con quanto questa Corte ha avuto modo di affermare, infatti, una perquisizione, che incide sull’inviolabilità del domicilio, presidiata da garanzia costituzionale, ove sia eseguita pretestuosamente, e quindi consapevolmente, effettuata ai sensi dell’art. 41 T.U.L.P.S., in mancanza di oggettivo indizio di esistenza di armi, costituisce, oggettivamente per offensività e soggettivamente per vessatorietà, atto arbitrario del pubblico ufficiale (v. Cass. n. 5564/1996, Perrone).

8. Per il delitto di lesioni personali le parti offese non hanno presentato querela e si proceduto d’ufficio in forza della previsione di cui all’art. 582 c.p.p., comma 2, art. 585 c.p.p., comma 1, e art, 576 c.p.p., comma 1, n. 1, essendo stata contestata l’aggravante del nesso teleologico (art. 61 c.p., n. 2).

Trattasi di aggravante di natura soggettiva, che si fonda sulla maggiore pericolosità di chi, pur di attuare il suo intento criminoso, non esita a compiere un reato mezzo per eseguirne un altro. Detta circostanza deve essere conosciuta dall’agente e deve rientrare nella rappresentazione dell’evento. Per la sua sussistenza è necessaria la prova che la volontà dell’agente, al momento della commissione del reato-mezzo (nella specie lesioni personali) era diretta alfine di commettere il reato-scopo (resistenza a pubblico ufficiale), scopo che deve essere già presente nella mente dell’agente con chiarezza tale da consentire l’identificazione della sua fisionomia giuridica (cfr. Cass. n. 4751/1989, Costa).

Rileva il Collegio che nel caso di specie tale prova manca del tutto, apparendo invece che nel P. mancava sia la volontà sia la rappresentazione dell’aggravante, mirando il suo intento e la sua condotta unicamente a reagire a quello che, soggettivamente, egli considerava un intollerabile sopruso e, oggettivamente, costituì un atto arbitrario.

Esclusa, perciò, la contestata aggravante, va constatata l’improcedibilità dell’azione per difetto di querela.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata, con riferimento al delitto di resistenza a pubblico ufficiale, trattandosi di persona non punibile ai sensi dell’art. 393 bis c.p., e, con riferimento al delitto di lesioni personali, esclusa la contestata aggravante, per difetto di querela.
Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2009

Articolo 13 Costituzione
La libertà personale è inviolabile.
Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria [cfr. art. 111 c. 1, 2] e nei soli casi e modi previsti dalla legge [cfr. art. 25 c. 3].
In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalid.a nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
E` punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà [cfr. art. 27 c. 3];.
La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Articolo 14 Costituzione
Il domicilio è inviolabile.
Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale.
Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali.

Regio Decreto 6 maggio 1940, n. 635

Art. 41: Gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria, che abbiano notizia, anche se per indizio, della esistenza, in qualsiasi locale pubblico o privato o in qualsiasi abitazione, di armi, munizioni o materie esplodenti, non denunciate o non consegnate o comunque abusivamente detenute, procedono immediatamente a perquisizione e sequestro.

INDENNITA' VACANZA CONTRATTUALE: Cassazione Civile, sez Lavoro, 27 luglio 2009, n. 17429

2010-02-03T03:30:00.001-08:00

La sentenza che riporto di seguito risulta particolarmente significativa con riguardo alle molte cause pendenti in vari tribunali e Corti di Appello Italiani aventi ad oggetto il riconoscimento da parte dei lavoratori della scuola del diritto alla corresponsione dell'Indennità di Vacanza Contrattuale. La Corte sancisce l'automatismo di tale dirittoallo spirare dei termini indicati nel contratto a prescindere dalla stipula di un successivo accordo in materia.

Marco Guercio

"L'art. 2 comma 6 c.c.n.l. del comparto del personale delle regioni-autonomie locali, sottoscritto dall'Aran il 6 luglio 1995, secondo cui "Dopo un periodo di vacanza contrattuale pari a tre mesi dalla data di scadenza della parte economica del presente contratto, o a tre mesi dalla data di presentazione delle piattaforme, se successiva, ai dipendenti del comparto sarà corrisposta la relativa indennità, secondo le scadenze previste dall'accordo sul costo del lavoro del 23 luglio 1993. Per l'erogazione di detta indennità si applica la procedura del d.lg. n. 29 del 1993, art. 52, commi 1 e 2", deve essere interpretato nel senso che il diritto dei dipendenti del comparto alla corresponsione dell'indennità di vacanza contrattuale sorge autonomamente allo spirare dei termini indicati dalla norma contrattuale, senza necessità di stipulazione di un successivo specifico contratto." Cassazione Civile, sez Lavoro, 27 luglio 2009, n. 17429

Aiutiamoli a crescere

2010-01-13T10:41:00.000-08:00

Qualche mese fa ho avuto modo di leggere una sentenza che mi è rimasta in testa e che, nel tempo, mi ha portato a sviluppare alcune considerazioni su di un argomento assai delicato -rapporti tra coniugi separati allorchè gli stessi abbiano comunque in comune figli minori- che intendo condividere.
Si tratta della sentenza n°27995 pronunciata dalla Corte di Cassazione l'8 luglio 2009 in cui si sancisce la penale responsabilità del genitore il quale, nominato affidatario del minore, si oppone al mantenimento dei rapporti di quest'ultimo con l'altro genitore.
Per quanto la decisione in oggetto sia senza dubbio apprezzabile, mi chiedo tuttavia se la stessa possa costituire il massimo della tutela giurisdizionale accordata ai minori o se, diversamente, si potrebbe e si dovrebbe fare di più.
Mi spiego meglio.
Se da un lato la Suprema Corte ha riconosciuto l'essenzialità della figura materna e paterna per il corretto sviluppo psico-fisico del minore, dall'altro, la penale responsabilità del genitore affidatario è stata dichiarata in relazione alla figura di reato di cui all'art. 388 c.p. ossia, per la mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del Giudice.
In buona sostanza quindi, a fronte della lesione di un diritto estremamente importante del minore quale quello a vedersi garantito un corretto sviluppo della personalità grazie all'intervento di entrambi i genitori, il genitore affidatario è stato condannato unicamente per non aver ottemperato ad una disposizione impartita dall'Autorità Giudiziaria.
Se questo è il quadro dei fatti ritengo che il tutto sia assolutamente insufficiente a fornire efficace ed effettiva tutela dei diritti dei minori.
Come si può reagire alla lesione di un diritto della persona ricorrendo ad una norma inserita nell'ambito dei delitti contro l'amministrazione della giustizia e che, per di più, prevede la pena alternativa della reclusione fino a tre anni (e quindi si va da un minimo di quindici giorni a tre anni) o della multa da 103,00 a 1.032,00 euro? Quale può essere la portata specialpreventiva di una norma del genere a fronte della indubbia ostinazione palesata da coniugi il cui unico interesse è quello di ferire ad ogni costo il proprio ex partner ricorrendo alla strumentalizzazione dei minori senza alcuno scrupolo?
Può dirsi sufficiente la tutela dei minori accordata in sede civile dall'Art. 709 ter c.p.p.?
A questo punto, considerato che l'istituto della separazione compirà proprio quest'anno i suoi primi quarant'anni e che ormai si può affermare con sufficente certezza l'assoluta incidenza dello stesso al mutamento radicale della società in genere e della famiglia in particolare, ritengo che, se si vuole fornire piena ed effettiva tutela dei diritti dei figli minori di genitori separati è necessario procedere ad una riforma che, per quanto difficile e delicata, possa giungere all'introduzione di una specifica figura di reato di pericolo il cui bene giuridico tutelato sia costituito al contempo dal corretto sviluppo della personalità del minore e dalla tutela della figura genitoriale e la cui sanzione sia fissata in limiti edittali capaci di far riflettere anche i genitori più riottosi.
Non che quanto sto prospettando sia semplice ma, certamente, è a mio avviso necessario.
D'altronde, se si considera che solo tredici anni orsono il legislatore è riuscito a “trasferire” gli abusi sessuali dalla sfera dei reati contro la morale nell'alveo dei reati contro la persona, mi chiedo quanto tempo ancora sarà necessario per maturare la consapevolezza di dover intervenire con la massima efficacia su di un aspetto di così ampia portata.
Di seguito, tratta dall'URL http://www.altalex.com/index.php?idnot=48508, riporto il testo letterale della sentenza da cui ha tratto spunto questo mio post.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE VI PENALE
Sentenza 8 luglio 2009, n. 27995
Fatto e diritto
1 - Il Tribunale di Agrigento - sezione di Canicattì -, con sentenza 22/3/2005, dichiarava L. F. colpevole del reato di cui all’art. 388 c.p. (per avere eluso il provvedimento del giudice civile in ordine all’affidamento del figlio minore A., impedendo al padre, G. L., di tenerlo con sé nel periodo stabilito) e la assolveva dal reato di tentata violenza privata (per avere tentato di costringere il marito, con la minaccia di non fargli vedere il figlio, a corrispondergli l’assegno mensile stabilito in sede di separazione) perché il fatto non sussiste.
2 - La Corte d’Appello di Palermo, investita dai gravami dell’imputata e del P.G., con sentenza 23/11/2005, riformando in parte la decisione di primo grado, dichiarava la F. colpevole anche di tentato esercizio arbitrario delle proprie ragioni (art. 393 c.p.), cosi qualificata l’originaria imputazione ex artt. 56-610 c.p., unificava i due reati sotto il vincolo della continuazione, rideterminava la pena, tenuto conto delle già concesse attenuanti generiche, in giorni venti di reclusione, sostituiti con euro 760,00 di multa, e confermava nel resto la pronuncia impugnata.
3 - Ha proposto ricorso per cassazione l’imputata, lamentando la violazione della legge penale e il vizio di motivazione: a) quanto al reato di cui all’art. 388 c.p., ha stigmatizzato lo scarso interesse del L. ad intrattenere rapporti significativi col figlio, tanto che quest’ultimo, a lei affidato, non aveva dimostrato alcuna disponibilità ad allontanarsi, nel mese di ( …) dal suo ambiente abituale, sicché la scelta da lei fatta era stata determinata dalla sola ragione di evitare un trauma al bambino; b) quanto al reato di cui agli artt. 56-393 c.p., nessuna prova affidabile era stata acquisita.
Il ricorso non è fondato.
Rileva la Corte, in ordine alla prima doglianza, che l’elusione dell’esecuzione del provvedimento giurisdizionale adottato in sede di separazione dei coniugi si realizza anche attraverso la mancata ottemperanza al provvedimento medesimo. “Eludere”, infatti, significa frustrare, rendere vane le legittime pretese altrui e ciò anche attraverso una mera omissione, che, nella specie, è consistita nel rifiuto della F., alla quale era affidato il bambino, di far sì che lo stesso trascorresse col padre il periodo di vacanza prestabilito. L’asserito esercizio del diritto-dovere di avere agito esclusivamente nell’interesse del minore, che avrebbe manifestato indisponibilità ad allontanarsi, sia pure temporaneamente, dal suo ambiente abituale, è rimasto indimostrato. Non va, peraltro, sottaciuto che rientra nei doveri del genitore affidatario quello di favorire, a meno che sussistano contrarie indicazioni di particolare gravità, il rapporto del figlio con l’altro genitore, e ciò proprio perché entrambe le figure genitoriali sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore. L’ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame tra gli stessi, può avere effetti deleteri sull’equilibrio psicologico e sulla formazione della personalità del secondo.
Non risulta che la F. si sia mossa nella direzione che il suo dovere di madre, a prescindere da spinte egoistiche, le imponeva a tutela della posizione del figlio, né risulta una situazione che rendeva impraticabile l’affidamento, sia pure temporaneo, del minore al padre, situazione che, peraltro, se reale, avrebbe dovuto essere rappresentata tempestivamente alla competente Autorità Giudiziaria per gli opportuni provvedimenti.
La seconda censura è assolutamente generica e non idonea a porre in crisi gli argomenti che il Giudice a quo ha posto a base del ritenuto reato di cui agli artt. 56-393 c.p., provato dalla precisa e attendibile testimonianza del L., destinatario della telefonata ricattatoria da parte della moglie, che, per indurlo a rispettare più puntualmente i suoi obblighi di natura economica, aveva minacciato di ostacolare in ogni modo gli incontri tra padre e figlio, circostanza quest’ultima che rappresenta - tra l’altro - una ulteriore conferma della fondatezza del primo capo d’accusa.
Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato. Consegue, di diritto, la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali

La Legge 21 dicembre 2005 n. 270 ovvero: la scomparsa della Democrazia

2009-12-10T08:54:00.000-08:00

Eh, certo, non è una grande legge, persino l'esponente politico di altissimo livello che le ha dato il nome, l'On. Calderoli, l'ha definita una “porcata”, da cui “porcellum”, termine ormai pacificamente utilizzato da tutti per indicarla (termine coniato da Giovanni Sartori). Però è li e nessuno ne parla.

Quello che mi manda fuori di testa, infatti, è il modo deboluccio e approssimativo con il quale se ne parla a sinistra. Tutti ammettono che è uno schifo, che andrebbe cambiata, che è anti-democratica, che toglie sostanzialmente il diritto di voto alle persone, ma che in fondo c'è ed è inutile perdere troppo tempo a combatterla. Di fatto, nell'agenda politica dei leaders (mi viene da ridere) della così detta sinistra (mi spancio dalle risate), questo argomento è relegato a “varia ed eventuale”, a argomento di secondo livello, di secondo piano, di poco respiro politico.

Quello che mi sento di dire a tutti questi abusivi che si improvvisano uomini politici con accenti italioti, è che non esistono altri temi all'ordine del giorno. Questo è il tema. Bisogna parlare solo di questo fino a quando non si è vinta la battaglia per ripristinare la democrazia in questo paese nessun altra battaglia ha senso. Ed il contesto in cui questa legge nasce è un contesto di democrazia falsata, drogata, edulcorata, qualcuno dice di quasi-regime. Insomma, è inutile (o forse è utile?) ripetere che quando un signore che già controlla mezza Italia conquista anche l'altra metà inventandosi norme per non essere processato e leggi elettorali per escludere le minoranze dal parlamento, il pericolo di una dittatura è leggermente più consistente di una semplice paranoia.

E noi a guardargli i becchi della giacca, l'attaccatura dei capelli, a stigmatizzare interventi in economia e in politica estera, sui temi della giustizia e della sanità, a scrivere dossier sui suoi trascorsi e lunghissimi monologhi sui suoi presunti coinvolgimenti in procedimenti giudiziari. Attenzione. Il punto non è quello. Solo gli italiani possono liberarsi da Berlusconi ed ha ragione chi dice che il Presidente del Consiglio deve essere sconfitto in regolari elezioni e cancellato come un brutto ricordo della nostra storia da un ritorno della Politica al governo del paese. Perché quello che abbiamo visto e ci siamo sorbiti in questi anni non ha niente a che vedere con la politica.

Ma se questo è vero allora torna stringente e drammaticamente attuale il tema della democrazia e della possibilità per le persone di recarsi alle urne ed esercitare realmente il diritto di voto indirizzandolo ovunque esse vogliano ma con conseguenze reali nella composizione delle aule parlamentari italiane. Perché, per chi non se ne fosse accorto, oggi questo non avviene.

Spieghiamo, dunque, a chi fa politica o ha idea di iniziare a praticarla, che cosa stabilisce, che cosa introduce e che cosa stravolge questa legge, la n. 270 del 21 dicembre 2005.

Innanzitutto la disposizione in questione abolisce i collegi uninominali. Chi ha potuto votare con il precedente sistema si ricorderà che si poteva votare su due schede per la Camera dei Deputati e su una scheda per il Senato. Sulla seconda scheda della Camera si attribuivano i seggi in maniera proporzionale e precisamente il 25% dei seggi, con la possibilità di scegliere una lista e al Senato si procedeva a un recupero su base regionale fra i non eletti all'uninominale. Oggi le schede sono solo due.

La seconda e più terrificante modifica apportata dalla 270/05, che sostanzialmente riprende lo schema in vigore per la quota proporzionale prevista dal precedente sistema elettorale (c.d. Mattarellum), consiste nella eliminazione delle preferenze per cui l'elettore può esprimere il suo voto solo per delle liste di candidati senza la possibilità, come si verifica tuttora per le elezioni europee, regionali e comunali, d'indicare il suo candidato preferito. L'elezione dei parlamentari, dunque, la composizione del parlamento sia dal punto di vista del prestigio dei rappresentanti, della rispettabilità, del livello culturale, della preparazione giuridica, dipende solo ed esclusivamente dalle scelte e dalle graduatorie stabilite dai partiti. Qual'è la conseguenza di questa riforma è abbastanza agevole comprenderlo. O forse no, è meglio spiegarlo. Se io sono un partito con un capo che si presenta alle elezioni ed è in grado di raccogliere un buon numero di voti, allora sono nelle condizioni di cooptare uomini e donne il cui spessore politico è assolutamente irrilevante divenendo al contrario fondamentale l'aspetto della fedeltà agli impegni assunti con la candidatura. Ma se è il partito che decide chi va in parlamento e se nelle liste conviene metterci persone fidate piuttosto che persone in gamba, allora è evidente che in parlamento siederanno non, come vuole la costituzione, dei rappresentanti del popolo ma dei rappresentanti dei partiti, fedelissimi alla linea.

Anche in questo caso le conseguenze sono evidentissime ma, anche in questo caso è il caso di spiegarle meglio. Nel nostro ordinamento Costituzionale il potere legislativo appartiene al parlamento così come appartiene al parlamento il potere di conferire o revocare la fiducia all'esecutivo. Senza la fiducia, che è un voto dato a maggioranza dai due rami del parlamento, il governo cade e, se non si trova una diversa maggioranza alla Camera e al Senato, si deve restituire la parola agli elettori. Ma se tutti i parlamentari sono fedelissimi al candidato premier, è evidente che non ci sarà dialettica parlamentare e che il governo godrà di una fiducia che non gli deriva dalla bontà del suo operato ma dalla fedeltà dei suoi scagnozzi inseriti nelle liste elettorali. Non se la è meritata ma se la è comprata prima ancora di essere nominato dal Capo dello Stato.

E ancora, se i parlamentari sono uomini di fiducia del capo del governo, è evidente che non potranno che ratificare senza neanche mettere in discussione (perché nella maggior parte dei casi non ne hanno le capacità) i provvedimenti del governo ivi compresi i decreti legge che pedissequamente verranno convertiti in legge. Questo significa che la funzione legislativa non sarà più svolta dal parlamento ma dal governo.

Andiamo ad analizzare la terza grande novità della legge in esame, il c.d. “premio di maggioranza”. In pratica viene attribuito un numero minimo di 340 seggi alla Camera dei Deputati a quella coalizione che ottiene la maggioranza relativa dei voti. Al Senato, invece, il premio di maggioranza è individuato su base regionale, e garantisce alla coalizione vincente in una determinata regione almeno il 55% dei seggi ad essa assegnati.

Il “porcellum”, poi, prevede l'obbligo, nel momento esatto in cui vengono presentati i simboli elettorali del deposito da parte di ogni coalizione del proprio programma e l'indicazione del proprio capo. Pensate che stia scherzando? Andatevela a leggere. Dice esattamente così. E va bene, non ci credete allora ve la riscrivo: “Contestualmente al deposito del contrassegno di cui all'articolo 14, i partiti o i gruppi politici organizzati che si candidano a governare depositano il programma elettorale nel quale dichiarano il nome e cognome della persona da loro indicata come capo della forza politica. I partiti o i gruppi politici organizzati tra loro collegati in coalizione che si candidano a governare depositano un unico programma elettorale nel quale dichiarano il nome e cognome della persona da loro indicata come unico capo della coalizione. Restano ferme le prerogative spettanti al Presidente della Repubblica previste dall'articolo 92, secondo comma, della Costituzione.”. Pensate a quanto sono stati magnanimi questi simpaticoni. Addirittura le prerogative spettanti al Presidente della Repubblica, ossia il potere di nominare il Presidente del Consiglio e i Ministri, restano “ferme”. Che bello, no? Come se in una legge ordinaria si potessero modificare i poteri della più alta carica dello Stato. Il problema è che secondo me ci hanno pure pensato e alla fine per evitare incomprensioni hanno deciso di scrivercelo perché in effetti il contenuto della norma di cui ci stiamo occupando svuota a tal punto il potere del Presidente della Repubblica da rendere anche inutile l'atto di nomina del Governo. Ricapitolando: inutile il Parlamento, inutile il Presidente della Repubblica.

E' chiaro ciò che consegue a questa norma, vero? No? Va bene allora lo spiego per benino. Nel nostro ordinamento è il corpo elettorale, cioè la gente, cioè noi, che elegge il parlamento, l'organo deputato a fare le leggi, ed è il parlamento che esprime una maggioranza. Il Presidente della Repubblica, infatti, una volta insediato il Parlamento, prima di questa “porcata”, si faceva un giretto tra i gruppi parlamentari per capire quale fosse il più gettonato tra i papabili Presidenti del Consiglio. Faceva i conti, cioè, dei voti che ogni possibile candidato avrebbe ricevuto. Quello che aveva la maggioranza veniva incaricato di formare il Governo. Una volta formato il Governo attraverso la nomina dei ministri sempre ad opera del Presidente della Repubblica su indicazione del Presidente del Consiglio incaricato, il Governo, finalmente composto, si presentava al Parlamento, cioè all'assemblea eletta dal popolo, cioè ai rappresentanti del popolo, cioè al popolo, per ottenere la fiducia, cioè l'autorizzazione a governare. Ora è.... tutto il contrario. I capi si scelgono gli scagnozzi e li infilano nelle liste elettorali. Nessuno dei parlamentari è scelto dal popolo. I parlamentari eletti hanno il dovere “morale” di sostenere il governo formato dal capo che, ovviamente, il Presidente della Repubblica incarica senza neanche farsi il giretto tra i gruppi parlamentari, svolgendo una attività meramente notarile. Il Presidente del Consiglio nomina ministri che vuole lui perché tanto nessuno si azzarderà a non votare le fiducia, e la frittata è fatta. C'è un uomo solo al comando. Un tizio, sia esso di destra o di sinistra può: scegliere i parlamentari, scegliere i ministri, fare le leggi. Uno e trino. Contemporaneamente Corpo elettorale, Parlamento e Governo. Se non è una dittatura questa... solo Ottaviano Augusto, in quanto anche pontefice massimo, ha saputo far meglio.

Proseguendo nel nostro viaggetto all'interno della legge elettorale che tanto piace ai nostri politici, ci dobbiamo occupare di due mostriciattoli mica da ridere: le “coalizioni” e le “soglie di sbarramento”. Guardate, queste due sembrano davvero questioni molto tecniche ma come è ovvio in una legge elettorale sono in realtà due questioni molto, molto politiche. Ed è importante non sottovalutarle perché sono a mio avviso il vero motivo per il quale l'opposizione (ah ah!) non fa una vera opposizione a questa legge e diventa indiscutibilmente complice di questo arretramento sostanziale del livello di democrazia nel nostro paese. Orbene, andando ad analizzare il dettaglio, la legge prevede la possibilità di apparentamento reciproco fra più liste che vengono raggruppate così in coalizioni. Sia il programma che il “capo” della forza politica laddove vi sia una coalizione, devono essere unici. Ovviamente in questi caso il capo diventa (addirittura) Capo della coalizione. La questione non è di poco conto se letta congiuntamente con l'altro aspetto, quello della c.d. “soglie di sbarramento”. Facciamo molta attenzione. Per ottenere seggi alla Camera, ogni “coalizione” deve ottenere almeno il 10% dei voti nazionali ma, per quanto concerne le liste non inserite in una coalizione la soglia minima viene ridotta al 4% e la stessa soglia viene applicata a quelle liste che siano collegate ad una coalizione che non è riuscita a superare lo sbarramento. Le liste collegate ad una coalizione che abbia superato la soglia del 10%, poi, potranno partecipare alla ripartizione dei seggi solo se superano il 2% dei voti, o se costituiscono la maggiore delle forze al di sotto di questa soglia all'interno della stessa (miglior perdente). Al Senato, invece, le soglie di sbarramento (che però devono essere superate a livello regionale) sono del 20% per le coalizioni, 3% per le liste coalizzate, 8% per le liste non coalizzate e per le liste che si sono presentate in coalizioni che non abbiano conseguito il 20%.

Adesso ponete attenzione alla circostanza che questo metodo è praticamente identico a quello della legge elettorale usata in Toscana, che prevede i medesimi sbarramenti e che non è certamente stata ideata da una mente di centro-destra.

Ora, stante la scomparsa, magari anche condivisibile visto lo scarso rendimento degli ultimi anni, di tutte quelle forze politiche che esistevano, per così dire, a sinistra del PD e vista la ricaduta sul piano economico e su quello delle visibilità di queste forze che, ed era semplice prevederlo, risultano a questo punto sepolte e dimenticate, non viene il dubbio che l'attuale opposizione abbia avuto tutto l'interesse a non contrastare questa “porcata” per sbarazzarsi con una mossa di tutti quei partitini che gli ronzavano intorno? Il fatto che quei partitini rappresentassero almeno tre milioni di persone, ovviamente non è così importante.

Ecco, io in questo vedo il dolo da parte di Veltroni prima e dei suoi piccoli predecessori dopo. Per divenire egemoni e puntare al duopolio della politica hanno lasciato a Berlusconi la possibilità di minare la struttura democratica del nostro paese. Personalmente non perdono a questa forza politica questo fatto.

Quello che penso, risparmiandovi la parte della legge che si occupa di minoranze linguistiche, è che oggi l'opposizione politica in questo paese debba avere un solo obiettivo: lavorare per costruire una alleanza politica tra i democratici, di qualunque estrazione essi siano. Questa è una precondizione per poter ricominciare a parlare dei problemi che affossano questo paese sui quali magari all'interno di questo fronte di uomini e donne che vogliono riaffermare i principi democratici, possono non essere condivisi. Questo, però, è un altro problema. Oggi siamo chiamati a fare una scelta precisa e ad impegnarci tutti quanti per risolvere un problema fondamentale del nostro paese. Quello della scomparsa della democrazia. Nessun altra questione, nessun altro appuntamento nell'agenda politica fino a quando non abbiamo risolto questo.

Personalmente mi impegnerò solo in un movimento che abbia come scopo primario quello di abrogare l'attuale legge elettorale e di restituire la parola al corpo elettorale. Altrimenti, per tutti i motivi che ho sopra spiegato, abbaiamo alla luna perché il terreno nel quale ci confrontiamo è un terreno falsato in cui, peraltro, le persone non contano niente e quando le persone non contano ci troviamo un un posto che si chiamo “regime”. Nessuno deve accettare il contraddittorio con la maggioranza su nessun altro tema sia esso economico, sociale, istituzionale. Nessun confronto fino a quando non si è parlato fino allo stremo, non si è risolto il nodo democratico e non si è ridato il potere al popolo. “LA SOVRANITA' APPARTIENE AL POPOLO, CHE LA ESERCITA NELLE FORME E NEI LIMITI DELLA COSTITUZIONE” (Carta Costituzionale, Art. 1 comma 2°).

Partigiani, sempre.

Marco Guercio, Avvocato.